當(dāng)前，建筑施工中大量存在著工程分包的情況，且承包分包工程的大多為不具有用工主體資格的包工頭。他們在分搜索包了部分工程后，雇用了大量的勞動(dòng)者。勞動(dòng)者在施工中發(fā)生傷亡事故時(shí)，應(yīng)采用何種方式主張權(quán)利，實(shí)踐中存在兩種做法。
第一種做法是按照勞動(dòng)關(guān)系進(jìn)行處理。即勞動(dòng)者將分包工程的建筑施工、礦山企業(yè)訴至法院，理由是包工頭不具有用工主體資格。
第二種做法是按照人身損害賠償進(jìn)行處理。即勞動(dòng)者將雇用他的包工頭及分包工程的建筑施工、礦山企業(yè)一并訴至法院，法院根據(jù)各方的過錯(cuò)判令其承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
1、首先應(yīng)當(dāng)先確認(rèn)工程隊(duì)之間所建立的合同關(guān)系為加工承攬關(guān)系，而非提供勞務(wù)的合同、雇傭合同或勞動(dòng)合同。根據(jù)根據(jù)我國《合同法》第二百五十一條之規(guī)定：承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定做人給付一定的報(bào)酬，承攬合同具有一下幾個(gè)特征：1）以完成一定的工作，交付工作成果為標(biāo)的；2）標(biāo)的物具有特定的性質(zhì)，以滿足定作人的特殊需要；3）承攬人工作具有獨(dú)立性。承攬人應(yīng)以自己的設(shè)備、技術(shù)和勞力親自完成約定的工作，不受定作人的指揮管理。這與雇傭合同有明顯的區(qū)別，建筑合同就屬于典型的承攬合同，在理論上和司法啊實(shí)踐中均不存在障礙。因此根據(jù)承攬合同的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)歸責(zé)，承攬人因意外事故或自身過錯(cuò)，造成的人身傷亡時(shí)，無權(quán)要求定作人承擔(dān)損失，須獨(dú)自承擔(dān)責(zé)任，結(jié)合案本案，工程隊(duì)的負(fù)責(zé)人就不得不自認(rèn)倒霉了。
（附雇傭合同的定義及承擔(dān)責(zé)任方式：所謂勞務(wù)合同（雇傭合同），是指從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)或者其他勞務(wù)活動(dòng)。勞務(wù)合同（雇傭合同）具有以下兩個(gè)顯著特征：
1、以完成一定的工作，交付工作成果為標(biāo)的；標(biāo)的物具有特定的性質(zhì)，以滿足定作人的特殊需要；承攬人工作具有獨(dú)立性。承攬人應(yīng)以自己的設(shè)備、技術(shù)和勞力親自完成約定的工作，不受定作人的指揮管理。這與雇傭合同有明顯的區(qū)別，建筑合同就屬于典型的承攬合同，在理論上和司法實(shí)踐中均不存在障礙。因此，根據(jù)承攬合同的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)規(guī)則，承攬人因意外事故或自身過錯(cuò)，造成人身傷亡時(shí)，無權(quán)要求定作人承擔(dān)損失，須獨(dú)自承擔(dān)責(zé)任。結(jié)合本案，工程隊(duì)的負(fù)責(zé)人就不得不自認(rèn)倒霉了。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11條第1款，“雇員在從事雇傭活動(dòng)中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”）
2、如工程隊(duì)負(fù)責(zé)人家屬執(zhí)意去法院提起訴訟要求賠償，這是屬于民事案件。他們確實(shí)有訴權(quán)，但勝訴的可能性很�。ǔ且恍┤藶橐蛩兀�
3、相關(guān)條文我在第一點(diǎn)中已經(jīng)闡明了。
4、雖然你們在法律上并沒有相應(yīng)責(zé)任，并不需要害怕他們的起訴，但我還是建議你們和平協(xié)商解決該問題。因?yàn)檎^“冤家宜解不宜結(jié)”，一旦打起官司，首先就要結(jié)交一個(gè)仇人，對你們并不是一件好事，而且法庭的訴訟過程是漫長而又痛苦的，我不建議你們把寶貴的時(shí)間和精力以及金錢浪費(fèi)在訴訟上。所以，我提出的解決方案是，你們把相應(yīng)的條文提供給他們看，把法律道理講給他們聽，并找出相應(yīng)的案例（網(wǎng)絡(luò)上很多），或者沒把握的話找一名律師，只要非訴訟代理就可以了，與他們談判，并告訴工程負(fù)責(zé)人家屬敗訴后他們還要承擔(dān)訴訟費(fèi)的風(fēng)險(xiǎn)，出于對他們的考慮勸他們不要訴訟。此外，在人道主義上，我建議你們拿出二千至二萬元（因?yàn)槭侨说乐髁x補(bǔ)償，所以視你朋友的經(jīng)濟(jì)條件和當(dāng)?shù)厣顥l件決定，沒有什么標(biāo)準(zhǔn)可言），在協(xié)商達(dá)成協(xié)議好補(bǔ)償給他的家屬，以解決他家的困難，也為你們免去麻煩。
5、根本不要求擔(dān)心該合同效力的問題。因相應(yīng)合同已經(jīng)實(shí)際履行，因此，該合同有效，而且，相應(yīng)的舉證責(zé)任不在你方，而是在死者家屬，如合同不存在或無效，他們憑什么向你朋友要錢？
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