【案情回放】

　　2008年以來(lái)，被告人黃某設(shè)立畜禽屠宰點(diǎn)，批發(fā)、零售活雞鴨及宰殺后用工業(yè)松香脫毛的雞鴨。期間，被告人羅某承包了宰殺鴨子和用工業(yè)松香給雞鴨脫毛的業(yè)務(wù)。至2014年9月10日被查獲時(shí)，黃某、羅某銷(xiāo)售用工業(yè)松香脫毛的雞鴨193934.21元。現(xiàn)場(chǎng)抽樣送檢的已加工雞和鴨樣品，總鉛沒(méi)有超過(guò)國(guó)家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)即總鉛應(yīng)小于或等于0.2mg／kg，符合《食品安全國(guó)家標(biāo)準(zhǔn) 食品中污染物限量》的標(biāo)準(zhǔn)要求。

　　福建省南安市人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，松香未列入《食品安全國(guó)家標(biāo)準(zhǔn) 食品添加劑使用標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定的食品工業(yè)用加工助劑范疇，《畜禽屠宰衛(wèi)生檢疫規(guī)范》也規(guī)定禁止用松香拔毛，因此松香系禁止在食品中添加、使用的物質(zhì)，即有害非食品原料。黃某、羅某違反國(guó)家食品衛(wèi)生管理法規(guī)，使用有害非食品原料加工食品并銷(xiāo)售，其行為均已構(gòu)成生產(chǎn)、銷(xiāo)售有害食品罪。且涉案金額193934.21元，生產(chǎn)、銷(xiāo)售持續(xù)時(shí)間較長(zhǎng)，具有其他嚴(yán)重情節(jié)。根據(jù)其犯罪事實(shí)、情節(jié)，判決黃某、羅某犯生產(chǎn)、銷(xiāo)售有害食品罪，分別判處有期徒刑兩年、五年，并處罰金各25萬(wàn)元、40萬(wàn)元。

　　宣判后，黃某、羅某均未提出上訴，該判決已發(fā)生法律效力。

　　【不同觀點(diǎn)】

　　第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，黃某、羅某在食品加工過(guò)程中雖使用有毒、有害非食品原料，但最終供銷(xiāo)售食用的食品雞鴨因在加工過(guò)程中滲入有毒、有害成分少，符合食品衛(wèi)生安全或食品中污染物限量標(biāo)準(zhǔn)，不足以危害廣大消費(fèi)者的身體健康和生命安全，不符合生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪必須同時(shí)侵犯違反國(guó)家食品衛(wèi)生管理制度及危害廣大消費(fèi)者的身體健康和生命安全的雙重客體特征，不構(gòu)成生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪，且因加工后的雞鴨符合食品衛(wèi)生安全標(biāo)準(zhǔn)，不具有社會(huì)危害性，不符合行為具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的犯罪本質(zhì)特征，故不構(gòu)成犯罪。

　　第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法第一百四十四條規(guī)定，在生產(chǎn)、銷(xiāo)售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的，或者銷(xiāo)售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的，處五年以下有期徒刑，并處罰金；對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第九條規(guī)定，在食品加工、銷(xiāo)售、運(yùn)輸、貯存等過(guò)程中，摻入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四條的規(guī)定，以生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪定罪處罰。據(jù)此，本罪是行為犯，只要實(shí)施如上行為即構(gòu)成該罪。對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，只是加重處罰的情節(jié)，不是犯罪構(gòu)成的必備要件。本案二被告人使用有毒、有害非食品原料加工食品的行為，符合生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪的法律規(guī)定。在現(xiàn)行法律法規(guī)沒(méi)有明確如何界定有毒、有害，也沒(méi)有規(guī)定需經(jīng)專業(yè)機(jī)構(gòu)界定有毒還是有害的情況下，按照通常理解，有毒必定有害，有害未必均有毒，應(yīng)就低以生產(chǎn)、銷(xiāo)售有害食品罪定罪處罰。

　　【法官回應(yīng)】

　　使用有毒有害非食品原料加工食品構(gòu)成生產(chǎn)銷(xiāo)售有毒有害食品罪

　　松香系法律法規(guī)禁止在食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中添加、使用的物質(zhì)，依據(jù) 《解釋》第二十條的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為有毒、有害非食品原料。又根據(jù)刑法第一百四十四條及《解釋》第九條的規(guī)定，只要在食品加工、銷(xiāo)售、貯存、運(yùn)輸?shù)冗^(guò)程中摻入或使用有毒、有害非食品原料，就構(gòu)成生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪，對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)，只是該罪加重處罰情節(jié)，非該罪構(gòu)成要件。即該罪是行為犯，只要實(shí)施如上行為即構(gòu)成該罪。因此，盡管實(shí)踐中在食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)中摻入或使用有毒、有害非食品原料，經(jīng)加工、運(yùn)輸、貯存等過(guò)程后，客觀上存在如本案最終用于供食用的食品或由于基本沒(méi)有滲入有毒有害非食品原料，或滲入的有毒有害非食品原料不多，經(jīng)鑒定食品符合食品衛(wèi)生安全或食品中污染物限量標(biāo)準(zhǔn)的情況，但仍不影響行為人構(gòu)成生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒有害食品罪的認(rèn)定。

　　1.從行為犯的相關(guān)法律規(guī)定分析

　　從刑法第一百四十四條及相關(guān)司法解釋規(guī)定的生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪，以及生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥罪；非法持有、私藏槍支、彈藥罪；背叛國(guó)家罪等一系列行為犯的相關(guān)條文規(guī)定，均可看出行為犯是指行為人只要實(shí)施刑法分則規(guī)定的某些特定行為，而無(wú)需發(fā)生特定的危害結(jié)果（包括實(shí)際損害結(jié)果和面臨危害威脅的危險(xiǎn)結(jié)果）即構(gòu)成犯罪既遂應(yīng)受刑罰處罰的犯罪類型。實(shí)際損害結(jié)果只是法定加重處罰的情節(jié)，不是構(gòu)成犯罪的必備要件。如非法持有槍支罪的危險(xiǎn)是開(kāi)槍才產(chǎn)生具體的危險(xiǎn)，但是刑法以行為人實(shí)現(xiàn)對(duì)槍支的持有控制（已經(jīng)造成侵害可能或威脅）作為犯罪既遂標(biāo)志，這是由于該行為危害的危險(xiǎn)性太大。行為犯有別于結(jié)果犯、危害犯，結(jié)果犯不僅要實(shí)施刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件的行為，而且還必須發(fā)生特定的實(shí)際損害結(jié)果，才成立犯罪既遂的犯罪，如盜竊罪必須實(shí)施盜竊行為，還必須是多次盜竊或盜竊的財(cái)物達(dá)到數(shù)額較大以上才構(gòu)成盜竊罪；而危險(xiǎn)犯是指刑法將對(duì)法益侵害的危險(xiǎn)作為處罰根據(jù)的犯罪，是對(duì)法益侵害的可能具體地達(dá)到現(xiàn)實(shí)化的程度，實(shí)質(zhì)上也屬于結(jié)果犯的一種，只不過(guò)它所要求的特定危害結(jié)果是危險(xiǎn)結(jié)果（即實(shí)際損害發(fā)生的可能性），而不是實(shí)害結(jié)果，如生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，刑法第一百四十三條規(guī)定必須足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病的才構(gòu)成犯罪，即必須有實(shí)際損害發(fā)生可能性的危險(xiǎn)結(jié)果才構(gòu)成犯罪，造成輕傷以上等實(shí)害結(jié)果只是本罪的加重處罰情節(jié)。

　　2.從行為犯的相關(guān)理論及立法目的分析

　　刑法之所以規(guī)定行為犯這種犯罪類型，是立法者經(jīng)過(guò)一定數(shù)量的事例觀察，從經(jīng)驗(yàn)上認(rèn)為某類行為對(duì)法益侵害之危險(xiǎn)性相當(dāng)高，如不予以處罰，恐將造成更大損害，因而在實(shí)害尚未發(fā)生甚至在真正的危險(xiǎn)狀態(tài)尚未切實(shí)存在的情況下，就以立法形式推定此類行為均存在很大危害可能，從而將防衛(wèi)線向前移置，規(guī)定只要實(shí)施該類行為即構(gòu)成犯罪既遂對(duì)其施以刑事處罰，以提前予以防范截堵，切實(shí)維護(hù)和保障社會(huì)秩序、國(guó)家安全及人民之生命財(cái)產(chǎn)等法益。據(jù)此，行為犯將具有危害危險(xiǎn)的行為直接作為條文的犯罪構(gòu)成要件要素，而不要求行為對(duì)法益侵害的危險(xiǎn)具體地達(dá)到現(xiàn)實(shí)化的程度。也因此，生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪雖然從廣義上講，實(shí)際上也是生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪中的一種類型，但刑法將該罪分立出來(lái)，并規(guī)定為行為犯，即只要實(shí)施規(guī)定的特定行為，既不需要有實(shí)際損害發(fā)生，也不需要有損害發(fā)生的危險(xiǎn)或可能即可定罪，是因?yàn)樯�產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品的行為危險(xiǎn)性太大，必須從行為上提前予以定罪處罰，才能從根本上予以防范杜絕，故相對(duì)于必須是行為“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病的”才構(gòu)成犯罪的生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，處罰力度要大得多。具體到本案，二被告人在加工食品中使用有毒、有害非食品原料，該行為本身具有立法上推定的對(duì)廣大消費(fèi)者的生命、健康的侵害危險(xiǎn)，也即立法推定已侵犯生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪的客體即危害廣大消費(fèi)者的身體健康和生命安全，而不論該行為是否可能造成現(xiàn)實(shí)的危害，即不論經(jīng)松香加工后雞鴨是否符合食品安全、是否有毒有害，均構(gòu)成生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪。刑法之所以規(guī)定該罪為行為犯，立法本意在于，針對(duì)關(guān)于民眾生命、健康的食品安全重大問(wèn)題，為杜絕在加工、運(yùn)輸、貯存等食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的各個(gè)環(huán)節(jié)上摻入或使用有毒、有害非食品原料的行為，從根源上防范和消除食品的安全隱患，以立法形式提前將食品加工、銷(xiāo)售、運(yùn)輸、貯存等過(guò)程中摻入或使用有毒、有害非食品原料等這些可能?chē)?yán)重危害食品安全的各種危險(xiǎn)行為入罪，規(guī)定只要實(shí)施如上行為，就構(gòu)成生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪，以加大懲處力度，加強(qiáng)食品安全防范。

　　3.從社會(huì)危害性的犯罪本質(zhì)特征分析

　　行為具有一定的社會(huì)危害性，是犯罪的基本特征，是指行為對(duì)刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系造成現(xiàn)實(shí)的侵害或可能造成侵害危險(xiǎn)的特征，既包括行為已經(jīng)造成對(duì)社會(huì)的實(shí)際危害，也包括行為可能對(duì)社會(huì)造成危害，因此，社會(huì)危害性不能等同于社會(huì)危害，也即不能理解為造成現(xiàn)實(shí)的侵害才具有社會(huì)危害性，只要對(duì)社會(huì)可能造成侵害危險(xiǎn)的即可認(rèn)定具有社會(huì)危害性。本案二被告人使用有毒、有害非食品原料加工食品，該行為本身對(duì)廣大消費(fèi)者的身體健康和生命安全造成危害可能或威脅，據(jù)此就可認(rèn)定該行為具有社會(huì)危害性，而無(wú)需二被告人使用松香給雞鴨褪毛后的行為結(jié)果，即最后供銷(xiāo)售食用的雞鴨一定是不符合食品安全或有毒有害的食品，才可認(rèn)定其行為具有社會(huì)危害性。

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